行政复议决定书

澳洲幸运5 府行复〔2022〕60号

申请人：汤某。

被申请人：澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 会城街道办事处。

住所地：广东省澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 会城新桥路9号。

法定代表人：胡永桂，该办事处主任。

委托代理人：黄某，该办事处工作人员。

委托代理人：陈某，该办事处工作人员。

申请人汤某不服被申请人澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 会城街道办事处（以下简称“会城街道办”）作出的澳洲幸运5 处行罚字〔XX〕XX-XX号《行政处罚决定书》，于2022年3月29日向本机关申请行政复议。本机关依法已予受理，现已审查终结。

申请人请求：撤销澳洲幸运5 处行罚字〔XX〕XX-XX号《行政处罚决定书》。

申请人称：其认为此墙是XX铺内墙，并非所指是外墙，定性与事实不符，其开凿的墙孔属室内装修，开孔是为了本铺散热。

被申请人答复称：1、2021年7月19日，被申请人的执法人员到会城XX路XX号XX座XX现场检查，发现申请人在该商铺外墙开窗洞的违法行为。当日，被申请人向申请人送达澳洲幸运5 处责改字〔XX〕XX-XX号《责令改正违法行为通知书》，责令其于2021年7月22日前自行整改并恢复原状。2、2021年11月26日，澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 会城河南社区居民委员会工作人员梁某作为见证人就涉案商铺外墙开窗洞的行为到被申请人处协助调查。3、2021年11月29日，被申请人对申请人涉嫌改变住宅外立面在非承重外墙上开窗的行为立案处理。4、2021年12月31日，被申请人函询澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 自然资源局。2022年1月12日，澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 自然资源局经查核，认为涉案商铺擅自改变外立面在外墙上开窗洞，未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，也未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及《广东省城乡规划条例》第四十条规定，属违法建筑，请被申请人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《广东省城乡规划条例》第八十条规定依法处理。5、2022年2月18日，被申请人向申请人留置送达《行政处罚听证告知书》告知申请人陈述、申辩的权利。6、2022年3月28日，被申请人向申请人送达《行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，责令申请人立即改正违法行为并自行恢复原状。故被申请人作出的澳洲幸运5 处行罚字〔XX〕XX-XX号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分。二、被申请人作出的澳洲幸运5 处行罚字〔XX〕XX-XX号《行政处罚决定书》适用法律正确，程序合法。1、被申请人执法主体适格。《澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 人民政府关于镇街实行综合行政执法的公告》（新府〔2020〕46号）第二条规定，被申请人对其辖区范围内进行自然资源领域的行政执法，属于其法定职责范围，执法主体适格。2、申请人的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》和《广东省城乡规划条例》的规定。申请人在未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，也未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自改变涉案商铺外立面在外墙上开窗洞，其行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《广东省城乡规划条例》第四十条的规定，被申请人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，责令其停止建设，限期改正。3、被申请人通过现场调查、向自然资源部门函询、询问当事人等方式调查取证，并已依法将相关文书送达给申请人。经被申请人前往现场检查，发现涉案商铺有在外墙开窗洞的违法行为后，被申请人函询澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 自然资源局涉案商铺是否存在违反城乡规划领域法律法规以及作出明确释法认定。之后，澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 自然资源局回函涉案商铺擅自改变外立面在外墙上开窗洞，未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，也未取得建设工程规划许可证，已违反《城乡规划法》和《广东省城乡规划条例》，请被申请人依据《城乡规划法》第六十四条和《广东省城乡规划条例》第八十条规定依法处理。经被申请人发出《责令改正违法行为通知书》、《行政处罚听证告知书》并送达给申请人后，最终被申请人针对申请人的违法行为作出《行政处罚决定书》并送达，故被申请人作出行政处罚决定程序合法。

申请人在行政复议审查中提交了如下证据（均为复印件）：

证据1.行政处罚决定书[澳洲幸运5 处行罚字〔XX〕XX-XX号]；

证据2.身份证；

证据3.现场图片。

被申请人在行政复议审查中提交了如下证据（均为复印件）：

证据1.澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 人民政府关于镇街实行综合行政执法的公告；

证据2.行政处罚案件立案、告知、法制、决定审批表；

证据3.行政处罚决定书、送达回证及影像资料；

证据4.行政处罚听证告知书、送达回证及影像资料；

证据5.关于对违法建设认定的函及协助调查函；

证据6.责令改正违法行为通知书及送达回证；

证据7.协助调查通知书；

证据8.现场检查笔录、视听资料；

证据9.办案人员执法证；

证据10.申请人、证人询问笔录；

证据11.案件协查函、不动产登记信息证明；

证据12.申请人身份证复印件。

     本机关查明：2021年7月19日，会城街道办执法人员到会城XX路XX号XX座XX现场检查，发现汤某在该商铺外墙开设窗口。会城街道办制作了《现场检查笔录》，并向汤某送达澳洲幸运5 处责改字〔XX〕XX-XX号《责令改正违法行为通知书》，责令其立即停止违法行为，于2021年7月22日前自行整改并恢复原状。

2021年10月19日，会城街道办通过江门市不动产登记中心澳洲幸运5 分中心查询《不动产登记信息证明》显示，会城XX路XX号XX座XX权属人为汤某，共有情况为“单独所有”，房屋性质为“市场化商品房”，规划用途为“商业服务”，土地用途为“其他商服用地”。2021年11月26日，会城河南社区工作人员梁凤珍到会城街道办协助调查，其称会城XX路XX号XX座XX改变住宅外立面在非承重外墙上开窗没有办理手续，也没有向社区报备。

     2021年11月29日，会城街道办对汤某涉嫌改变住宅外立面在非承重外墙上开窗的行为立案处理。2021年12月31日，会城街道办向澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 自然资源局（以下简称“区自然资源局”）发出会处执函〔XX〕XX号《协助调查函》，请求对涉案商铺是否存在违反城乡规划领域法律法规的有关规定作出适法认定。         2022年1月12日，区自然资源局作出新自然资函〔XX〕XX号《澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 自然资源局关于对违法建设认定的函》，认为涉案商铺擅自改变外立面在外墙上开窗洞，未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，也未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及《广东省城乡规划条例》第四十条规定，属违法建设，请会城街道办依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《广东省城乡规划条例》第八十条有关规定依法处理。

     2022年2月17日，会城街道办作出澳洲幸运5 处行告字﹝XX﹞XX-XX号《行政处罚听证告知书》，告知汤某违法事实、拟作出的处罚，告知其在收到本告知书之日起5日内提出陈述、申辩意见，逾期未陈述、申辩的，视为其放弃上述权利。上述《行政处罚听证告知书》于2022年2月18日留置送达汤某。2022年3月2日，汤某到会城街道办进行陈述申辩，其称该墙不是外墙，购房合同里约定自己可以使用该墙，开设窗口主要是用作商铺内平时通风使用，对居民不会造成影响，拒绝恢复原状。

     2022年3月28日，会城街道办作出澳洲幸运5 处行罚字〔XX〕XX-XX号《行政处罚决定书》，认为汤某未办理建设工程规划许可证擅自在会城XX路XX号XX座XX商铺外墙上开设窗口（长约0.5米，宽约0.5米，面积约0.25平方米），违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，按照《广东省住房和城乡建设厅关于住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权的基准》（城乡规划建设类）C101.64.2的规定，违法行为属于轻微，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令其立即改正违法行为，限期（15天内）自行恢复原状。汤某不服上述《行政处罚决定书》，向本机关申请行政复议。

     本机关认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”《澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 人民政府关于镇街实行综合行政执法的公告》（新府〔2020〕46号）第二条“原执法部门为生态环境部门、卫生健康部门、应急管理部门、自然资源部门的行政执法职权事项，自2021年4月1日起由各镇人民政府和会城街道办事处以其自身名义行使，实行综合行政执法。”以及附件2第195项事项的规定，被申请人会城街道办对其辖区范围内进行自然资源领域的行政执法，属于其法定职责范围，执法主体适格。

     实体处理方面，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，综合本案现有证据，未有证据显示会城XX路XX号XX座XX商铺在外墙上开设窗口有办理建设工程规划许可证，该商铺业主汤某的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，会城街道办经现场调查、函询区自然资源局作出适法认定、询问当事人等方式调查取证，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令汤某立即改正违法行为，限期（15天内）自行恢复原状，实体处理并无不妥。

     程序处理方面，根据《中华人民共和国行政处罚法》第六十条“行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。”的规定，会城街道办于2021年11月29日对汤某涉嫌改变住宅外立面在非承重外墙上开窗的行为立案处理，2022年3月28日作出涉案《行政处罚决定书》。会城街道办作出本次行政处罚决定已超过法定期限，且未能举证证明其超期作出行政行为存在合法事由，属程序违法。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：……3.违反法定程序；”的规定，澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 会城街道办事处作出澳洲幸运5 处行罚字〔XX〕XX-XX号《行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿，适用依据正确，内容恰当，程序违法，但对申请人的权利未产生实际影响。

     本机关决定：根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，确认澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 会城街道办事处作出澳洲幸运5 处行罚字〔XX〕XX-XX号《行政处罚决定书》违法。

     申请人如不服本机关复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向江门市江海区人民法院提起行政诉讼。

    澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 人民政府

2022年5月17日