行政复议决定书

澳洲幸运5 府行复〔2020〕44号

　　申请人：澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 某店。

　　被申请人：澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 卫生健康局。

　　住所地：澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 会城冈州大道中10号。

　　法定代表人：梁柏楼，职务：局长。

　　申请人澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 某店不服被申请人澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 卫生健康局（以下简称“澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 卫健局”）作出的新卫医罚〔XX〕XX号《行政处罚决定书》，于2019年7月15日向本机关申请行政复议。本机关依法已予受理，现已审查终结。

　　申请人请求：撤销被申请人作出的新卫医罚〔XX〕XX号《行政处罚决定书》。

　　申请人称：1、本店未取得《医疗机构执业许可证》，从未开展医疗美容服务，所以不认可非法所得599元的认定事实。2、澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 卫健局没收的药品不是服务顾客，且没有证据证明，对涉案行政处罚的金额5900元不认可。

　　被申请人答复称：一、本机关是澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 卫生行政部门，依法对申请人某店作出行政处罚决定，执法主体适格。根据国务院《医疗机构管理条例》第五条第二款、第四十四条规定，本机关具有执法权。二、某店的违法事实、证据和行政处罚的法律依据。（一）违法实事和证据。本机关对某店违法实事认定为：“某店未取得《医疗机构执业许可证》，擅自在澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 会城XX路XX号XX座XX层XX号开展医疗美容服务，合计非法所得599元，且擅自执业的人员（钟某）为非卫生技术专业人员”，上述违法事实有笔录5项、物品1项、涉事单位（人员）信息8项、函件1项、对钟某调查相关2项、微信聊天记录相关5项、陈某就诊相关3项及其他8项等共33项证据（详见附件1）为证，事实清楚、证据充分。（二）作出行政处罚的法律依据。根据《卫生部关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》（卫政法发〔2005〕81号）以及《医疗美容服务管理办法》第二十三条、第二十八条规定，本机关认定某店未取得《医疗执业许可证》擅自开展医疗美容服务的行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第（三）项规定，结合《广东省卫生厅关于规范行政处罚自由裁量权的试行规则》第3序号的规定，对某店处以没收药品、器械（氯化钠注射液4瓶、一次性注射器4支、Precision instrument 1盒）及非法所得599元，并处罚款5900元整的行政处罚。三、关于医疗美容服务行为的认定问题（一）案件来源。2020年3月9日，我局接政府热线转来陈某关于“澳洲幸运5 会城XX路XX号XX座XX号某店为顾客在面部注射药水”的投诉事项。2020年3月11日，我局将该投诉事项转送区卫生监督所调查处理；同日，区卫生监督所接市民陈某来访反映相同投诉事项，并对陈某作《询问笔录》，其反映某店用医用针筒在其两边面部的多处地方注射。（二）案情及调查取证经过。2019年9月4日，投诉人陈某通过微信转账向澳洲幸运5 会城XX路某店经营者余某支付涉案服务项目的费用599元；2019年12月4日陈某在该某店接受涉案服务项目，项目操作人是 “G某” （真实姓名为钟某），陈某接受服务前面部情况正常；2019年12月10日陈某接受服务项目的面部位置开始出现硬结、疼痛；2019年12月12日起陈某通过微信向余某反映硬结、脓肿的情况，而余某回复表示是打完干细胞之后的正常反应，并安排人员于2020年1月3日在某店为陈某清理脓肿。2020年1月9日起，陈某多次到澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 皮肤医院、南方医科大学皮肤病医院（广东省皮肤医院）进行治疗。区卫生监督所接投诉后，于2020年3月17日联合区市场监督管理局对某店进行检查，发现该某店持有《营业执照》，经营范围是美容美体服务，经营者是余某；持有《卫生许可证》，许可项目是美容店（不含医疗美容）。在该某店内发现一次性注射器、氯化钠注射液、外包装盒印刷有“Precision Instrument”以及表面刻有专利号的仪器（下称“Precision Instrument”）等物品，以及在客户预约登记本内查见有陈某于2019年12月3日和4日的服务记录。余某和员工叶某表示该中心对陈某实施的项目名称为“无针雾化”，所用仪器为Precision Instrument，操作者为“G某”，而“G某”是与某店合作开展“无针雾化”项目，不清楚其姓名及联系方式；另外余某表示实施项目时间为2019年12月4日，所用产品为“干细胞再生肽套”，并介绍“无针雾化”项目操作方式。2020年3月20日、25日卫生监督员两次电话联系钟某要求配合调查，钟某在电话谈话中自称姓名为“黄某”，自述在云南无法配合调查，并表示对陈某实施的是“无针雾化”项目。调查期间，陈某提交了与余某、钟某的微信聊天记录及澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 皮肤医院、南方医科大学皮肤病医院就诊材料，其中钟某在2020年3月6日至3月11日与陈某的微信聊天中明确表示是使用医用注射肌肉的针为陈某打的,并表示所用产品是“三线提升瘦……”；陈某就诊病历显示2020年3月16日、3月24日南方医科大学皮肤病医院对陈某确诊为：药物和药剂引起的局限性皮疹、注射填充术后、皮肤和皮下组织异物性肉芽肿，且3月16日的分支杆菌抗原检测-PCR法显示脓肿分枝杆菌阳性。2020年4月27日，我局去函广东天地方正司法鉴定中心《关于咨询司法鉴定专家意见的函》（新卫函〔XX〕XX号）；2020年5月7日，鉴定中心复函《司法鉴定回函》（广天司鉴中心[XX]司鉴回函第XX号），认为“当事人面部出现囊肿等情况符合创伤性、侵入性的注射填充术特点”。2020年4月29日，卫生监督员对服务项目操作人钟某作《询问笔录》。钟某未取得《医师资格证书》《医师执业证书》或其他卫生技术专业资质，属非卫生技术专业人员，与某店签订有《某店员工合同》。其表示是护理专业毕业，是某店的学徒，与中心不是合作关系，是使用无针雾化仪器为陈某进行服务。对于此前微信聊天记录中所述使用医用注射肌肉的针为陈某打的说法的不一致，钟某进行了辩解。（三）医疗美容认定。根据《医疗美容服务管理办法》第二条、《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条、《美容院服务规范》（SB/T10991-2013）规定，注射填充术和创伤性、侵入性的项目均属于医疗美容项目，生活美容服务是为消费者提供人体表面无创伤性、非侵入性的行为。结合本机关调查内容，本机关认定：1、陈某在接受某店面部服务前的面部情况正常，而接受面部服务后，其面部出现了囊肿等情况，经南方医科大学皮肤病医院确诊为：“药物和药剂引起的局限性皮疹、注射填充术后、皮肤和皮下组织异物性肉芽肿”，且南方医科大学皮肤病医院分支杆菌抗原检测-PCR法显示脓肿分枝杆菌阳性。广东天地方正鉴定中心《司法鉴定回函》复函称结合验脓肿分枝杆菌致病机制等分析认为“当事人面部出现囊肿等情况符合创伤性、侵入性的注射填充术特点”；2、项目操作人钟某微信聊天记录中承认是使用医用注射肌肉的针为陈某打的，医用注射器注射方式与南方医科大学皮肤病医院的确诊“注射填充术”、陈某所述“医用针筒注射”一致，也符合广东天地方正司法鉴定中心《司法鉴定回函》复函所述，是创伤性、侵入性的医疗美容项目；3、无针雾化项目是创伤性、侵入性项目，属于医疗美容项目；4、某店持有的我局核发的《卫生许可证》，其许可项目明确是“美容店（不含医疗美容）”，只能开展生活美容服务；该中心未取得《医疗机构执业许可证》，不具有开展医疗美容的资质，涉案服务项目收入共599元；操作人钟某未取得《医师资格证书》《医师执业证书》或其他卫生技术专业资质，属非卫生技术专业人员。因此认定某店未取得《医疗机构执业许可证》，擅自在澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 会城XX路XX号XX座1层XX号开展医疗美容服务，合计非法所得599元，且擅自执业的人员（钟某）为非卫生技术专业人员的违法事实是清楚的。四、作出没收某店擅自开展医疗美容服务的非法所得599元及药品、器械是有合法依据的。首先，某店开展医疗美容服务项目收费有599元，投诉人陈某及经营者余某于2019年9月4日的微信聊天中有转账记录，两人在询问调查时对金额大小予以确认。依据《卫生部法监司关于对<医疗机构管理条例>中“非法所得”含义解释的答复》规定：《医疗机构管理条例》第四十四条中“非法所得”指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。据此，某店对陈某实施医疗美容服务获取的包括成本在内的全部收入599元依法认定为非法所得。其次，使用医用注射肌肉的针为陈某打（即系医用注射器注射方式）和无针雾化项目都是医疗美容，根据调查取证过程中取得的现场笔录、询问笔录、物证、微信聊天记录等证据，医疗美容项目的操作过程需要使用氯化钠注射液（即系生理盐水）、一次性注射器（即系医用注射器注射方式所需使用的器械）、Precision instrument（即无针雾化仪器），并且现场检查有氯化钠注射液4瓶、一次性注射器4支、Precision instrument 1盒，因此对现场发现的氯化钠注射液4瓶、一次性注射器4支、Precision instrument 1盒的涉案药品、器械依法予以先行登记保存，先行登记保存的其他物品已原物归还当事人。《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（二）项和《广东省卫生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》第3序号规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门没收非法所得和药品、器械。据此，我局对某店擅自开展医疗美容服务的非法所得599元及氯化钠注射液4瓶、一次性注射器4支、Precision instrument 1盒等药品、器械依法予以没收。

　　申请人在行政复议审查中提交了如下证据（均为复印件）：

　　证据1、行政处罚决定书[新卫医罚〔XX〕XX号]；

　　证据2、活动海报。

　　被申请人在行政复议审查中提交了如下证据（均为复印件）：

　　证据1、现场笔录；

　　证据2、陈某询问笔录；

　　证据3、余某询问笔录；

　　证据4、叶某询问笔录；

　　证据5、钟某询问笔录；

　　证据6、证据先行登记保存决定书、证据先行登记保存处理决定书、送达回证；

　　证据7、营业执照、卫生许可证；

　　证据8、余某身份证；

　　证据9、陈某身份证；

　　证据10、叶某身份证；

　　证据11、“G某”相片；

　　证据12、钟某身份证；

　　证据13、钟某医师资质情况查询结果截图；

　　证据14、某店员工合同；

　　证据15、《关于咨询司法鉴定专家意见的函》[卫函〔XX〕XX号）]、《司法鉴定回函》[广天司鉴中心〔XX〕司鉴回函第XX号]；

　　证据16、钟某（G某）录像视频；

　　证据17、对钟某询问调查相片；

　　证据18、余某出示其本人的微信“个人信息”相片；

　　证据19、钟某出示其本人的微信“个人信息”相片；

　　证据20、陈某提供4个微信账号信息截图；

　　证据21、陈某提供与余某微信联系内容；

　　证据22、陈某与钟某微信联系内容；

　　证据23、陈某就诊材料（含病历、检验报告、收费票据、费用明细清单）；

　　证据24、陈某面部及治疗相关相片；

　　证据25、陈某提供的《面部脓肿分枝杆菌感染2例》文献；

　　证据26、客户预约登记本中2页记录的相片；

　　证据27、“三线提升瘦……”产品图片；

　　证据28、“干细胞再生肽套”的产品图片3张和《检验报告》截图；

　　证据29、无针雾化仪器相片；

　　证据30、余某提供的无针雾化项目介绍图片；

　　证据31、余某提供的无针雾化项目操作视频；

　　证据32、《某店价目表》及服务项目图片；

　　证据33、执法视频光盘；

　　证据34、行政执法审批材料及送达回证。

　　本机关查明：澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 卫健局于2020年3月9日受理陈某反映” 某店为顾客在面部注射药水“的投诉事项后，组织执法人员对某店进行现场检查，初步认定某店涉嫌未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展医疗美容服务，于2020年3月17日对上述情况进行立案。澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 卫健局针对上述涉嫌违法行为开展调查取得材料包括：1、陈某、余某、叶某、钟某的调查笔录；2、某店的经营场所检查情况、服务项目情况及经营范围证明文件；3、余某、叶某、钟某从事医疗美容的执业资格调查材料及劳动关系证明文件；4、天地方正鉴定中心出具的对陈某面部损坏情况的说明函件；5、执法调查视频材料；6、陈某、余某、钟某分别确认的微信个人信息及陈某提供的与余某、钟某二人的微信聊天记录；7、陈某面部诊疗材料；8、证据先行登记保存的物品1批；9、广东天地方正司法鉴定中心出具的司法鉴定回函。上述材料中，某店于2017年4月19日注册成立的个体工商户，经营范围是美容美体服务，经营者是余某，某店持有《卫生许可证》，许可项目是美容店（不含医疗美容）。2019年9月4日，陈某通过微信支付方式购买某店599元服务项目，该项目主要针对人体面部，由钟某负责现场操作，操作场所在某店内。陈某接受服务项目后面部位置开始出现硬结、疼痛，2019年12月12日起陈某通过微信向余某、钟某等人反映硬结、脓肿的情况，其中余某回复表示是打完干细胞之后的正常反应，并安排人员于2020年1月3日在某店为陈某清理脓肿。2020年1月9日起，陈某多次到澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 皮肤医院、南方医科大学皮肤病医院（广东省皮肤医院）对其面部硬结、疼痛的情况进行治疗。澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 卫健局发函向广东天地方正司法鉴定中心咨询陈某涉案面部损伤的引发原因，广东天地方正司法鉴定中心出具广天司鉴中心[XX]司鉴回函第XX号《司法鉴定回函》，认为“当事人面部出现囊肿等情况符合创伤性、侵入性的注射填充术特点”。调查终结后，澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 卫健局于2020年6月1日作出新卫医罚〔XX〕XX号《行政处罚事先告知书》，某店在2020年6月4日对上述行政处罚事先告知内容提出陈述申辩。澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 卫健局在2020年6月10日出具《陈述和申辩复核意见书》，向某店告知不改变事先告知的行政处罚内容，并于2020年6月12日作出新卫医罚〔XX〕XX号《行政处罚决定书》。某店不服上述行政处理决定，提出本次复议申请。

　　另查明，微信号为“XX”、昵称为“XX”、及微信号为“XX”、昵称为“XX”的两个微信均为余某本人使用，微信号为“XX”的微信号为钟某使用。陈某与余某、钟某的微信聊天记录发生时间分别发生于2019年9月3日至2020年1月8日、2020年1月7日至2020年1月28日、2020年3月6日至2020年3月20日，上述聊天记录内容经陈某及相应的聊天对象余某、钟某核实并签名确认。钟某与某店签订有《某店员工合同》，合同显示某店聘用钟某的时间为2019年10月10日至2021年10月9日。根据医师执业注册联网管理系统查询结果，钟某未取得《医师资格证书》《医师执业证书》或其他卫生技术专业资质，属非卫生技术专业人员。

　　本机关认为：根据《医疗机构管理条例》第五条第二款“县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作”的规定，澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 卫健局作为卫生行政部门，依法负责本行政区域内违反医疗机构的监督管理工作，其执法主体适格。

　　关于澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 卫健局作出新卫医罚〔XX〕XX号《行政处罚决定书》是否合法的问题。第一，根据《医疗美容服务管理办法》第二条“本办法所称医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑”、第二十三条“任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》并经登记机关核准开展医疗美容诊疗科目，不得开展医疗美容服务”、第二十八条规定 “对违反本办法规定的，依据《执业医师法》、《医疗机构管理条例》和《护士管理办法》有关规定予以处罚”、《医疗机构管理条例》第二十四条 “任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”、第四十四条 “违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款”、《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条“医疗美容，是指使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容”、《卫生部法监司关于对<医疗机构管理条例>中“非法所得”含义解释的答复》的规定。本案中，某店无法提供医疗机构执业许可证，不能开展医疗美容项目，为陈某进行美容项目的钟某未取得《医师资格证书》《医师执业证书》或其他卫生技术专业资质，属非卫生技术专业人员，不能提供医疗美容服务。本案争议焦点是某店是否提供医疗美容项目，本机关认为，第一，根据陈某本人投诉举报内容及某店负责人余某、服务项目操作者钟某三人的聊天记录、调查笔录均确认陈某在2020年12月曾在某店接受面部美容服务，且在接受服务后面部出现红肿、硬块等症状，陈某面部损伤与某店的服务项目存在直接关系。第二，余某和钟某在调查笔录中关于陈某面部美容项目操作方式和使用工具等陈述内容存在矛盾、不一致的情况，本机关对两人上述部分笔录内容不予采信。根据陈某本人陈述、陈某与余某和钟某二人微信聊天记录两部分证据中涉及陈某接受涉案面部美容项目的操作过程及使用工具的内容是一致的，且该部分聊天记录是发生在澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 卫健局介入调查之前，客观性较强；另外陈某在澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 皮肤医院、南方医科大学皮肤病医院（广东省皮肤医院）的诊疗报告及广东天地方正司法鉴定中心复函内容均显示，陈某面部损伤符合创伤性、侵入性等注射填充术特点，上述证据互相印证，造成陈某面部损伤的美容服务项目确实使用了医疗美容方式进行，属于医疗美容服务项目。综上，澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 卫健局认定某店在没有取得医疗机构执业许可的情况下擅自开展医疗美容服务、对陈某实施医疗美容服务获取的包括成本在内的全部收入599元依法认定为非法所得，对其处以没收违法所得及罚款5900元的行政处罚，上述认定事实及处罚结果合法有据。

　　第二，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”、第三十二条第一款“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十八条第一、二、三款“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定: （一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；……对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”第四十条“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 卫健局在2020年3月11日受理陈某的投诉事项后，依程序立案并展开调查。调查终结后，澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 卫健局作出新卫医罚〔XX〕XX号《行政处罚事先告知书》，某店于同日签收，于6月4日提出陈述申辩意见。澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 卫健局审查其陈述申辩意见后决定维持处罚决定，并于2020年6月12日作出新卫医罚〔XX〕XX号《行政处罚决定书》，该决定书于2020年6月13日送到给被处罚人。澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 卫健局作出涉案行政处罚决定的程序合法。

　　综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定“具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……”据此，澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 卫生健康局2020年6月12日作出新卫医罚〔XX〕XX号《行政处罚决定书》事实清楚、适用依据正确、程序合法，本机关予以维持。

　　本机关决定：根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，决定维持澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 卫生健康局作出的新卫医罚〔XX〕XX号《行政处罚决定书》。

　　申请人、第三人如不服本机关复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向江门市江海区人民法院提起行政诉讼。

澳洲幸运5(中国)开奖记录查询站 人民政府

2020年9月11日